Dynamische incorporatiebedingen bij overgang van onderneming na FNV/IDL

1. Inleiding

Op 27 april 2017 wijst het Hof van Justitie van de EU (hierna: het HvJ) het arrest Asklepios waarin wordt geoordeeld dat een dynamisch incorporatiebeding na overgang van onderneming van rechtswege overgaat op de verkrijger, mits het nationale recht voldoende doeltreffende consensuele en eenzijdige wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet.1 Het HvJ stelt hiermee een voorwaarde om het dynamische karakter van het incorporatiebeding na overgang van onderneming te kunnen behouden. De Hoge Raad oordeelt in het arrest FNV/ID Logistics Tilburg B.V. dat het Nederlandse recht aan die voorwaarde voldoet doordat de verkrijger arbeidsvoorwaarden kan wijzigen via het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) en de norm van goed werknemerschap (art. 7:611 BW).2 Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat de verkrijger ‘uitsluitend na en niet wegens’ de overgang arbeidsvoorwaarden kan wijzigen.3

Dit artikel bespreekt het arrest FNV/IDL en geeft een overzicht van de verder relevante Europese en Nederlandse jurisprudentie. Daartoe bespreek ik eerst globaal de twee relevante begrippen overgang van onderneming en het dynamisch incorporatiebeding, gevolgd door de relevante jurisprudentie van het HvJ en de manier waarop de Hoge Raad deze jurisprudentie heeft ingepast in het Nederlandse recht. Tot slot kom ik toe aan mijn analyse over waarom de door de Hoge Raad veronderstelde manoeuvreerruimte voor de verkrijger in de praktijk beperkt is.

2. Achtergrond en de twee juridische begrippen

2.1. Achtergrond FNV/IDL

In het arrest FNV/ID Logistics Tilburg B.V. beantwoordt de Hoge Raad de vraag of een dynamisch incorporatiebeding dat vóór overgang van onderneming is overeengekomen tussen de vervreemder en de werknemer ook na die overgang zijn dynamische werking behoudt. Aanleiding daarvoor was de overgang van een bedrijfsonderdeel van MOL Logistics (MOL) dat werd overgenomen door ID Logistics Tilburg B.V. (IDL). Doordat het bedrijfsonderdeel werd overgenomen, werden de werknemers die bij dat bedrijfsonderdeel betrokken waren ook overgenomen. Deze werknemers hadden arbeidsovereenkomsten waarin een dynamisch incorporatiebeding was opgenomen. In de periode rondom de overgang bood IDL de overgenomen werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten met nieuwe arbeidsvoorwaarden aan en stelde IDL zich op het standpunt dat het dynamische karakter van het incorporatiebeding door de overgang was komen te vervallen. FNV en enkele werknemers waren het daarmee oneens en stelden dat het incorporatiebeding als individuele arbeidsvoorwaarde op grond van art. 7:663 BW door overgang van onderneming was overgegaan op de verkrijger.

De kantonrechter en het gerechtshof hebben de vorderingen van FNV afgewezen. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat een dynamisch incorporatiebeding in beginsel met behoud van zijn dynamische werking overgaat op de verkrijger. Met de uitleg van het Asklepios-arrest overwoog de Hoge Raad dat Richtlijn 2001/23/EG dit toelaat, en het Nederlandse recht de verkrijger voldoende mogelijkheden biedt om arbeidsvoorwaarden eenzijdig of in overleg te wijzigen, onder meer via art. 7:611 BW en art. 7:613 BW. Hierdoor werd het arrest van het gerechtshof vernietigd en bevestigt de Hoge Raad met dit arrest dat het dynamische incorporatiebeding na overgang van onderneming in stand blijft. In de literatuur leeft de discussie over de praktische betekenis van de bestaande wijzigingsmogelijkheden voor de verkrijger.

2.2. Intermezzo: overgang van onderneming en het dynamisch incorporatiebeding

De regels omtrent overgang van onderneming en het behoud van (collectieve) arbeidsvoorwaarden van werknemers zijn gesteld in art. 1 en 3 richtlijn 2001/23/EG en zijn door implementatie als zodanig vormgegeven in artt. 7:662 en 7:663 BW in het Nederlandse recht. Art. 1 richtlijn jo. art. 7:662 BW stellen drie vereisten voor een juridische overgang van onderneming:

1. Er is sprake van een economische eenheid;
2. Deze gaat over ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing;
3. De economische eenheid behoudt haar identiteit.

Het identiteitsvereiste heeft in de praktijk een doorslaggevend karakter en is in de rechtspraak en literatuur vandaar regelmatig voer voor discussie. Het HvJ heeft in het Spijkers-arrest niet-limitatieve criteria gegeven om het identiteitsvereiste verder in te kleuren en in onderling verband te zien met de omstandigheden van het geval:4

1. De aard van de betrokken onderneming of vestiging;
2. Het al dan niet overdragen van de materiële activa op het tijdstip van de overdracht;
3. Het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
4. Het al dan niet overdragen van de klantenkring;
5. De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; en
6. De duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Een overgang van onderneming omvat niet alleen de overname van een gehele rechtspersoon, maar kan ook betrekking hebben op een (gedeeltelijke) overname van de passiva of activa.5 Of er volgens de wet kan worden gesproken over een overgang van onderneming hangt dus ook sterk samen met het karakter van de activiteiten van het overgenomen bedrijfsonderdeel. Essentieel is onder meer of het gaat om activiteiten die meer over de inzet van kapitaal gaan en het personeel daarbij een bijrol speelt (‘kapitaalintensieve onderneming’) of dat de inzet van het personeel belangrijker is dan de overgenomen activa om de activiteiten van het overgenomen bedrijfsonderdeel te verrichten (‘arbeidsintensieve onderneming’).6 Het HvJ stelt het volgende: zodra een werknemer aan het overgenomen bedrijfsonderdeel kan worden ‘toegerekend’ gaat hij mee over naar de verkrijger. De formele band tussen de werknemer en het overgedragen bedrijfsonderdeel is daarmee beslissend voor de beoordeling van de arbeidsverhouding in kwestie.7 De Hoge Raad kent meer betekenis toe aan de duurzame feitelijke band tussen de werknemer en het bedrijfsonderdeel dan aan de formele band.8

Zodra een werknemer wordt overgenomen gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op het tijdstip van de overgang over van de vervreemder op de verkrijger (art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG). Ook dient de verkrijger de arbeidsvoorwaarden die voortvloeien uit een cao te handhaven tot op het tijdstip waarop de cao afloopt of wordt beëindigd, dan wel wanneer een andere cao in werking treedt of wordt aangepast (art. 3 lid 3 Richtlijn 2001/23/EG).

Daarnaast verplicht art. 14 Wet CAO gebonden werkgevers om de verplichtingen die voortvloeien uit de cao toe te passen op zowel gebonden als ongebonden werknemers. Dit houdt in feite in dat de gebonden werkgever de cao toepast op al zijn werknemers, ongeacht of de werknemer lid is van de vakbond of niet. Een belangrijk instrument om efficiënt aan de verplichting uit art. 14 Wet Cao te voldoen is door middel van het opnemen van een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst. Daarmee zijn alle rechten die voortvloeien uit de desbetreffende op het contractuele niveau van de individuele arbeidsovereenkomst geregeld. Voor zover cao-bepalingen via incorporatie deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, vallen zij onder art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG.

De reikwijdte van ‘rechten en plichten’ uit art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG is vrij ruim. De rechten van de overgenomen werknemer omvatten onder meer de samenstelling van het loon en het tijdstip van uitbetaling.9 Ook financiële anciënniteitsrechten zoals ontslagvergoedingen, gewerkte dienstjaren of salarisverhogingen vallen onder de rechten van de werknemer die mee overgaat met de onderneming.10 De verworven anciënniteit is op zichzelf geen recht dat overgenomen werknemers geldend kunnen maken, maar dit neemt niet weg dat de anciënniteit medebepalend is (geweest) voor bepaalde financiële rechten.11 Zo moet de verkrijger rekening houden met de dienstjaren die de overgenomen werknemer bij de vervreemder heeft gewerkt (anciënniteit) voor zover deze invloed hebben op de hoogte van het loon.12 Verder vallen rechten die verbonden zijn aan het ontslag of vervroegd pensioen evenzo onder de reikwijdte.13

Incorporatiebedingen kunnen op twee manieren worden gekarakteriseerd: statisch en dynamisch. Statische incorporatiebedingen stellen dat één cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld: ‘‘De cao Metalektro 2026 is van toepassing op deze overeenkomst’’. Dynamische incorporatiebedingen regelen niet alleen dat een cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, maar regelen ook dat opvolgende versies van de cao direct van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld: ‘‘De cao Metalektro en zijn opvolgende versies zijn van toepassing op deze overeenkomst’’. De werknemer kan dan een rechtstreeks beroep doen op de nieuwe versie van de cao zodra deze in werking treedt. Bezien vanuit het oogpunt van contractsvrijheid gaat dit vrij ver. De werkgever en werknemer verbinden zich in de individuele arbeidsovereenkomst met een dynamisch incorporatiebeding aan een cao waarvan zij de inhoud en strekking nog niet kennen.14

3. Analyse

3.1 Inleiding

De volgende analyse gaat over de uitleg van art. 3 lid 1 en 3 van richtlijn 2001/23/EG en artt. 7:662 jo. 7:663 BW. Het HvJ heeft zich meermaals uitgelaten over vragen die spelen rondom de uitleg van de richtlijn en de status van werknemersrechten na overgang van onderneming. De Hoge Raad heeft geprobeerd deze lijn in te passen in het Nederlandse recht. Om een volledig beeld te kunnen schetsen geef ik een overzicht van de Europese jurisprudentieontwikkeling. Daarna zal ik een overzicht geven van relevante Nederlandse jurisprudentie.

3.2. Europees jurisprudentiekader

Het wijzigen van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming is vaker aan de orde geweest in de Europese jurisprudentie. Het HvJ heeft in het arrest Daddy’s Dancehall een harmoniserende stelling ingenomen over de positie van werknemersrechten in het kader van overgang van onderneming. De verkrijger van de onderneming mag de arbeidsovereenkomst met de overgenomen werknemer wijzigen voor zover het nationale recht van de lidstaat het toelaat en de verkrijger moet de arbeidsvoorwaarden kunnen wijzigen binnen dezelfde grenzen zoals die voor de vervreemder golden. Daarentegen mag de overgang van onderneming op zichzelf onder geen enkele voorwaarde de grondslag zijn om de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de overgenomen werknemer te mogen wijzigen. Kortom, de verkrijger mag de arbeidsvoorwaarden niet wijzigen wegens de overgang.15 In het arrest Martin/SBU stelde het HvJ dat de behoefte van de verkrijger om arbeidsvoorwaarden na overgang binnen de onderneming te harmoniseren ook niet kan worden beoordeeld als een geldige reden om arbeidsvoorwaarden te mogen wijzigen.16

Ten aanzien van incorporatiebedingen wees het HvJ het Werhof-arrest, waarin het HvJ als uitgangspunt nam dat een verkrijger van een onderneming na de overgang niet kan worden gehouden aan verplichtingen die voortvloeien uit een cao die tot stand is gekomen na het moment van overgang van onderneming.17 Uit dit arrest leek daarom voort te vloeien dat een incorporatiebeding statisch zou worden na overgang van onderneming. In het daaropvolgende Parkwood-arrest koos het HvJ een andere invalshoek via het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap.18Het HvJ stelt in Parkwood dat een dynamisch incorporatiebeding de belangen tussen de overgenomen werknemer en de verkrijger kan verstoren omdat de verkrijger geen onderdeel heeft kunnen uitmaken van de cao-onderhandelingen. Omdat de verkrijger geen invloed heeft kunnen uitoefenen bij de cao-onderhandelingen, druist het behoud van een dynamisch incorporatiebeding na overgang van onderneming in tegen de vrijheid van ondernemerschap van de verkrijger. Hierdoor kan het behoud van een dynamisch incorporatiebeding na overgang van onderneming niet worden toegestaan.19 In het Asklepios-arrest kwam het HvJ tot een andere uitkomst. Daar werd de vraag beantwoord of het dynamische karakter van een incorporatiebeding wel na overgang van onderneming behouden kan blijven wanneer het nationale recht van de lidstaat in voldoende eenzijdige en consensuele wijzigingsmogelijkheden voorziet. Anders dan in Parkwood stelt het HvJ dat het dynamische karakter behouden kan blijven wanneer het nationale recht van de lidstaat voorziet in voldoende consensuele als eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger van de onderneming.20

3.3. Het Nederlandse jurisprudentiekader

3.3.1. De uitwerking van FNV/ID Logistics Tilburg B.V.

In het arrest uit 2024 wijst de Hoge Raad het FNV/IDL-arrest met de uitleg van het HvJ in het Asklepios-arrest als uitgangspunt.21 De Hoge Raad stelt dat het Nederlandse recht voldoende wijzigingsmogelijkheden van arbeidsvoorwaarden te bieden heeft via de wegen van art. 7:613 BW (eenzijdig) en art. 7:611 BW (consensueel).22 Als motivering geeft de Hoge Raad dat deze mogelijkheden juridisch voldoende doeltreffend zijn voor een verkrijger om wijziging van arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.

3.3.2. Eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW)

Het eenzijdig wijzigingsbeding is geregeld in art. 7:613 BW. Het eenzijdig wijzigingsbeding biedt zoals de naam al doet vermoeden de werkgever de mogelijkheid om de arbeidsvoorwaarden zonder instemming van de werknemer eenzijdig te wijzigen. De twee voorwaarden daarvoor zijn dat een dergelijk beding schriftelijk moet zijn overeengekomen (formeel) en dat de werkgever een zwaarwichtig belang heeft om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen, dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (materieel). Het gaat daarbij om een belangenafweging van het zwaarwichtige belang van de werkgever het belang van de werknemer(s) dat daardoor zou worden geschaad.23 In de praktijk wordt art. 7:613 BW voornamelijk gebruikt voor de wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden, terwijl art 7:611 BW vooral wordt toegepast bij individuele wijzigingen. Dit komt omdat het eenzijdig wijzigingsbeding de werkgever een bevoegdheid geeft om onder voorwaarden eenzijdig collectief in te grijpen terwijl het wijzigen op grond van de norm van goed werkgeverschap en werknemerschap instemming van de werknemer vereist.

3.3.3. Goed werkgeverschap en goed werknemerschap (art. 7:611 BW)

De norm van goed werknemerschap is geregeld in art. 7:611 BW. Art. 7:611 BW biedt de mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden te kunnen wijzigen zodra er in het contract van de werknemer geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen (art. 7:613 BW). De vraag of de arbeidvoorwaarden gewijzigd kunnen worden op grond van de norm van goed werknemerschap is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In beginsel is een werknemer niet verplicht om een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te accepteren. Of de werknemer het aanbod wel moet accepteren hangt af van de omstandigheden van het geval, beoordeeld aan de hand van de drietrapsraket die de Hoge Raad heeft gegeven in Stoof/Mammoet:24

1. Is er handelend als goed werkgever een aanleiding om de arbeidsvoorwaarden te willen wijzigen, bijvoorbeeld door gewijzigde arbeidsomstandigheden?
2. Is het door de werkgever gedane voorstel redelijk te noemen?
3. Kan aanvaarding van het voorstel redelijkerwijs van de werknemer worden gevergd?

De enkele rechtsregel dat de werknemer niet verplicht is om het voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te accepteren in omstandigheden waarin het niet van de werknemer kan worden gevergd heeft lange tijd als de enige maatstaf gegolden.25 Dit is een lagere lat dan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).26 Sinds de maatstaf uit Stoof/Mammoet moeten ook de aanleiding en de redelijkheid van het gedane voorstel meewegen in de belangenafweging. Deze drietrapsraket geldt sinds het IFF-arrest voor zowel het wijzigen van individuele arbeidsvoorwaarden als het wijzigen van collectieve arbeidsvoorwaarden.27

4. Conclusie

4.1. FNV/ID Logistics: een oplossing op papier

Zoals benoemd heeft de Hoge Raad artt. 7:613 en 7:611 BW aangewezen als de wijzigingsmogelijkheden die het Nederlandse recht te bieden heeft om het dynamische karakter van het incorporatiebeding te lijf te gaan. Voor de verkrijger is het de vraag of in de arbeidscontracten van de overgenomen werknemers een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. Wanneer dit niet het geval is valt deze optie al af en is de verkrijger genoodzaakt om de weg van art. 7:611 BW te bewandelen.

Voor een geslaagd beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding uit art. 7:613 BW heeft de verkrijger een zwaarwichtig belang nodig. Een zwaarwichtig belang is veelal een van economische of organisatorische strekking. Het op zichzelf staande belang van de werkgever om werknemersregelingen te uniformeren is in jurisprudentie in ieder geval niet aanvaard om eenzijdige wijziging te kunnen doorvoeren.28

4.2. Wijziging ‘wegens’ overgang van onderneming

In Daddy’s Dance Hall werd geredeneerd vanuit het oogpunt van werknemersbescherming en werd elke wijziging ‘wegens’ of ‘in verband met’ de overgang van onderneming niet toegestaan.29Het HvJ heeft zich in Daddy’s Dance Hall destijds niet uitgelaten over de vraag wanneer er sprake is van een wijziging wegens de overgang van onderneming. Daarom blijft het moment waarop de mogelijkheid tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden geen verband meer houdt met de overgang van onderneming grijs gebied. De wens om arbeidsvoorwaarden te harmoniseren na overgang van onderneming is in ieder geval geen zelfstandige rechtvaardiging.30 Aangezien de wens van de verkrijger wel bestaat om arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming te harmoniseren, en dit geen verband mag houden met de overgang van onderneming, kan dit voor arbeidscontracten met dynamische incorporatiebedingen voor de verkrijger problematisch worden. Zo oordeelt de kantonrechter Amsterdam dat het argument om arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming te willen harmoniseren niet veel gewicht in de schaal legt. Volgens de kantonrechter zijn er veel bedrijven die door overnames met verschillende regimes van arbeidsvoorwaarden moeten omgaan en was de verkrijger op de hoogte van de dynamische incorporatiebedingen in de contracten van de overgenomen werknemers.31